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優(yōu)先受償權(quán)是建設(shè)工程施工合同糾紛中常見(jiàn)問(wèn)題，且與建筑領(lǐng)域各個(gè)環(huán)節(jié)主體的利益密切相關(guān)。

我國(guó)建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的基礎(chǔ)法律規(guī)定：

《中華人民共和國(guó)合同法》第二百八十六條：“發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣(mài)的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣(mài)。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣(mài)的價(jià)款優(yōu)先受償。”

    一、建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)

有三種學(xué)說(shuō)：留置權(quán)、優(yōu)先權(quán)、法定抵押權(quán)。

    1.留置權(quán)說(shuō)

《物權(quán)法》第二百三十條規(guī)定：“債務(wù)人不履行到期債務(wù)，債權(quán)人可以留置已經(jīng)合法占有的債務(wù)人的動(dòng)產(chǎn)，并有權(quán)就該動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先受償。”

《擔(dān)保法》第八十二條：“本法所稱(chēng)留置，是指依照本法第八十四條的規(guī)定，債權(quán)人按照合同約定占有債務(wù)人的動(dòng)產(chǎn)，債務(wù)人不按照合同約定的期限履行債務(wù)的，債權(quán)人有權(quán)依照本法規(guī)定留置該財(cái)產(chǎn)，以該財(cái)產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣(mài)、變賣(mài)該財(cái)產(chǎn)的價(jià)款優(yōu)先受償。”

第八十三條 留置擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金，留置物保管費(fèi)用和實(shí)現(xiàn)留置權(quán)的費(fèi)用。

第八十四條 因保管合同、運(yùn)輸合同、加工承攬合同發(fā)生的債權(quán)，債務(wù)人不履行債務(wù)的，債權(quán)人有留置權(quán)。

留置權(quán)起源于物權(quán)取回權(quán)。我國(guó)法律明確規(guī)定留置權(quán)適用于動(dòng)產(chǎn)，且其優(yōu)先受償范圍包括利息、違約金及其他費(fèi)用，而建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)不包括。因此留置權(quán)說(shuō)一般被排除在外，基本都認(rèn)為建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)不屬于留置權(quán)。

2.法定優(yōu)先權(quán)說(shuō)

    優(yōu)先權(quán)內(nèi)涵一般是是指特定的債權(quán)人依據(jù)法律規(guī)定而享有的就債務(wù)人的總財(cái)產(chǎn)或特定財(cái)產(chǎn)優(yōu)先于其他債權(quán)人受償?shù)臋?quán)利。但這樣的理解也不完全準(zhǔn)確、全面。關(guān)于優(yōu)先權(quán)的性質(zhì)，屬于物權(quán)還是債權(quán)在法理上爭(zhēng)議頗大，尚無(wú)定論，有的人認(rèn)為其屬于擔(dān)保物權(quán)，有的人認(rèn)為部分是物權(quán)部分是債權(quán)。

優(yōu)先權(quán)起源于1883年《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》，是在成員國(guó)范圍對(duì)申請(qǐng)商標(biāo)、專(zhuān)利的優(yōu)先保護(hù)權(quán)。后發(fā)展開(kāi)來(lái)，除了知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域外，還有優(yōu)先受償權(quán)、優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)等。優(yōu)先權(quán)在我國(guó)法律上也是散見(jiàn)于不同的法律具體規(guī)定當(dāng)中，沒(méi)有明確的定義與體系。

法定優(yōu)先權(quán)說(shuō)，即建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)當(dāng)屬法定優(yōu)先權(quán)范疇。建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)具備優(yōu)先權(quán)的眾多特征：一是由法律直接規(guī)定，無(wú)需當(dāng)事人約定，其產(chǎn)生與法律效力具有法定性；二是以特定財(cái)產(chǎn)擔(dān)保債權(quán)實(shí)現(xiàn)；三是具備從屬不可分性、物上代位性及優(yōu)先受償性等特征。（詳見(jiàn)：江必新、何東寧等著：《最高人民法院指導(dǎo)性案例裁判規(guī)則理解與適用·房地產(chǎn)卷》，中國(guó)法制出版社2014年版，第258—260頁(yè)）

    3.法定抵押權(quán)說(shuō)

    參與《合同法》立法的梁慧星教授指出，合同法第二百八十六條從設(shè)計(jì)、起草、討論、修改、審議直至正式通過(guò)，始終是指法定抵押權(quán)，甚至在初稿中明確出現(xiàn)法定抵押權(quán)字眼，只是考慮到法律適用上的便利，才改變了立法表述，采用了直接規(guī)定其內(nèi)容、效力以及實(shí)現(xiàn)方式的條文表述，而未直接使用“抵押權(quán)”之名。（詳見(jiàn)附件1：梁慧星《合同法第二百八十六條的權(quán)利性質(zhì)及其適用》、附件2：江蘇省高級(jí)人民法院《建設(shè)工程施工合同案件審理指南》）

這種法定抵押權(quán)是由法律直接規(guī)定的，具有法定性，無(wú)需當(dāng)事人之間事先約定，也無(wú)需登記公示。

但是也有人提出反對(duì)意見(jiàn)：依相關(guān)法律，抵押權(quán)須由當(dāng)事人以法律行為設(shè)立，并無(wú)法定抵押權(quán)的規(guī)定；《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問(wèn)題的批復(fù)》采取了“優(yōu)先權(quán)”表述；而且抵押擔(dān)保的范圍是“主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的費(fèi)用”，而《批復(fù)》規(guī)定，建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的范圍則僅限于“實(shí)際支出的費(fèi)用”。

一般來(lái)說(shuō)，目前爭(zhēng)議頗大，“優(yōu)先權(quán)說(shuō)”、“法定抵押權(quán)說(shuō)”都占有很多意見(jiàn)。

筆者個(gè)人認(rèn)為：在起源上，建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)與留置權(quán)一樣，來(lái)源于承攬合同中“物權(quán)取回權(quán)”（根據(jù)合同法，建設(shè)工程施工合同也屬于承攬合同），即當(dāng)定作人不支付對(duì)價(jià)時(shí)，承攬人可以不交付工作成果，只不過(guò)建設(shè)工程是不動(dòng)產(chǎn)，且承攬人的工作成果已物化到了建筑當(dāng)中，無(wú)法將人工、材料、機(jī)械等取回，且基于發(fā)揮物效用角度不宜讓承攬人取回。所以建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)與留置權(quán)有共同的法律淵源。但考慮到我國(guó)的法律體系，留置權(quán)只適用于動(dòng)產(chǎn)，且抵押權(quán)與留置權(quán)在此種情況下起著同樣的擔(dān)保作用（兩者與質(zhì)權(quán)都屬于擔(dān)保物權(quán)）。而優(yōu)先權(quán)目前定義、體系尚不明確，我國(guó)物權(quán)法體系中也無(wú)“優(yōu)先權(quán)”這一種類(lèi)，根據(jù)物權(quán)法定原則優(yōu)先權(quán)尚不能歸屬于物權(quán)。因此，將建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)認(rèn)定為法定抵押權(quán)較合適。根據(jù)“物權(quán)取回權(quán)”理論，承攬人只能將自己的直接投入取回，而不及于損失、違約金等，所以《批復(fù)》規(guī)定建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)僅限于“實(shí)際支出的費(fèi)用”，這與抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)范圍確實(shí)不一致，這只能留待法律體系后續(xù)解決。

    二、建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的范圍

《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問(wèn)題的批復(fù)》第三條：“ 三、建筑工程價(jià)款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報(bào)酬、材料款等實(shí)際支出的費(fèi)用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。”

工程價(jià)款可分為四個(gè)部分：

一是直接成本，又稱(chēng)直接費(fèi)，包括定額直接費(fèi)、其他直接費(fèi)、現(xiàn)場(chǎng)管理費(fèi)和材料差價(jià)。其中，定額直接費(fèi)又包括人工費(fèi)、材料費(fèi)和施工機(jī)械使用費(fèi)三部分。

二是間接成本或稱(chēng)企業(yè)管理費(fèi)，包括管理人員工資、勞動(dòng)保護(hù)費(fèi)等十多項(xiàng)。

三是利潤(rùn)，由發(fā)包人按工程造價(jià)的差別利率計(jì)付給承包人。

四是稅金，包括營(yíng)業(yè)稅、城市建設(shè)稅、教育費(fèi)附加稅三種。

這四部分構(gòu)成工程價(jià)款的整體，缺一不可。

對(duì)于直接成本、間接成本，均是承包人實(shí)際的投入，已經(jīng)物化進(jìn)了建筑，根據(jù)物權(quán)取回權(quán)理論享有優(yōu)先受償權(quán)是毫無(wú)爭(zhēng)議的。對(duì)于違約損失，《批復(fù)》已明確規(guī)定不屬于優(yōu)先受償范圍，這也沒(méi)有爭(zhēng)議。

◎工程利潤(rùn)、欠付工程款利息是否屬于優(yōu)先權(quán)范圍

最高人民法院在《民事審判指導(dǎo)與參考》 “民事審判信箱”中就該問(wèn)題進(jìn)行了回復(fù)：“《合同法》第286條的立法精神是保護(hù)建筑施工企業(yè)被拖欠的工程款，主要是工人的工資、承包人的管理費(fèi)和正常的利潤(rùn)。利潤(rùn)是工程價(jià)款的重要組成部分，顯然應(yīng)享有優(yōu)先受償權(quán)。”（詳見(jiàn)：最高法院《民事審判指導(dǎo)與參考》 “民事審判信箱”問(wèn)答，載于《民事審判指導(dǎo)與參考》（第38輯）第306-307頁(yè)）

最高人民法院在“唐山愛(ài)德利爾塑料制品有限公司、中國(guó)工商銀行股份有限公司唐山豐南支行與河北省漢沽農(nóng)場(chǎng)建筑工程總公司建設(shè)工程施工合同糾紛申請(qǐng)?jiān)賹?rdquo;案件中“本院認(rèn)為”部分闡述：“工程利潤(rùn)屬于工程款的組成部分，應(yīng)屬于優(yōu)先權(quán)的受償范圍，而利息屬于法定孳息，系承包人實(shí)際支出費(fèi)用而產(chǎn)生的孳息，與工程款本為一體，也應(yīng)屬于優(yōu)先權(quán)的受償范圍。”（詳見(jiàn)附件3：唐山愛(ài)德利爾塑料制品有限公司、中國(guó)工商銀行股份有限公司唐山豐南支行與河北省漢沽農(nóng)場(chǎng)建筑工程總公司建設(shè)工程施工合同糾紛申請(qǐng)?jiān)賹徝袷虏枚〞?shū)）

因此工程利潤(rùn)與欠付工程款利息均應(yīng)屬于優(yōu)先權(quán)范圍。但工程款利息應(yīng)僅指“法定孳息”的利息，其標(biāo)準(zhǔn)僅能以銀行同類(lèi)貸款利率計(jì)算，而不是指合同中約定的“逾期付款利息”，這種“利息”實(shí)際上屬于對(duì)違約責(zé)任的約定。

◎墊資款、稅金是否享有優(yōu)先受償權(quán)

墊資款屬于承包人實(shí)際支出的費(fèi)用，也已經(jīng)物化到了建筑當(dāng)中。

最高人民法院在《民事審判指導(dǎo)與參考》 “民事審判信箱”中回復(fù)：“《批復(fù)》尊重現(xiàn)實(shí)，將墊資款納入承包人的優(yōu)先受償權(quán)的范圍，明確規(guī)定建筑工程價(jià)款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的材料款等實(shí)際支出的費(fèi)用。”

稅金也屬于工程價(jià)款的組成部分，在工程竣工結(jié)算、工程造價(jià)鑒定中也往往會(huì)包含進(jìn)去。如果是已實(shí)際支出的稅金，也屬于優(yōu)先受償范圍。

綜上，享有優(yōu)先保護(hù)的建筑工程價(jià)款的范圍可以界定為，如指已竣工工程，應(yīng)指竣工結(jié)算價(jià)，未竣工工程則應(yīng)以施工預(yù)算價(jià)為基礎(chǔ)進(jìn)行評(píng)估確定工程價(jià)款；包含承包人的正常利潤(rùn)，也包括承包人的墊資款，但不包括承包人因發(fā)包人違約造成的損失。（詳見(jiàn)：最高法院《民事審判指導(dǎo)與參考》 “民事審判信箱”問(wèn)答，載于《民事審判指導(dǎo)與參考》（第38輯）第306-307頁(yè)）

對(duì)于未“實(shí)際投入”或者物化到建設(shè)工程中的款項(xiàng)，無(wú)論其表現(xiàn)形式如何，均不能對(duì)建設(shè)工程取得優(yōu)先受償?shù)牡匚弧?/span>

◎建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)是否及于土地使用權(quán)的價(jià)值

因建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的范圍限于物化到建設(shè)工程中的實(shí)際投入，而建設(shè)用地使用權(quán)并非承包人的投入，因此優(yōu)先受償權(quán)不及于土地使用權(quán)。

實(shí)踐中，因房地一體，在拍賣(mài)土地或在建工程時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)土地、在建工程的價(jià)值進(jìn)行區(qū)分，承包人的優(yōu)先受償權(quán)僅限于在建工程的價(jià)值。對(duì)于土地使用權(quán)價(jià)值，承包人不僅無(wú)優(yōu)先受償權(quán)，若土地存在抵押權(quán)，承包人的工程款作為普通債權(quán)不得對(duì)抗有抵押權(quán)的債權(quán)。

    三、建設(shè)工程施工合同無(wú)效，承包人、實(shí)際施工人是否有優(yōu)先受償權(quán)

這是一個(gè)在最高人民法院深入討論十年無(wú)定論的問(wèn)題，這是一個(gè)時(shí)而東風(fēng)壓倒西風(fēng)時(shí)而西風(fēng)壓倒東風(fēng)的問(wèn)題，這是一個(gè)最高人民法院出具規(guī)定而高級(jí)省高院、最高院內(nèi)部依然大量持反對(duì)意見(jiàn)的問(wèn)題。

承包人是與發(fā)包人具有直接施工合同關(guān)系的人。實(shí)際施工人是借用資質(zhì)的掛靠人、違法分包合同中的承包人、非法轉(zhuǎn)包合同中的承包人，這些合同都是無(wú)效合同。

存在兩種觀(guān)點(diǎn)：

一種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為有優(yōu)先受償權(quán)，其理由為：首先，優(yōu)先受償權(quán)來(lái)源于物權(quán)取回理論，該理論應(yīng)不管合同是否有效，承攬人自己完成了成果，定作人不支付報(bào)酬的情況下，承攬人可以取回物權(quán)；其次，優(yōu)先受償權(quán)是是法定的而非約定的；再次，優(yōu)先受償權(quán)具有基本保障性質(zhì)，是對(duì)農(nóng)民工、實(shí)際施工人基本權(quán)利的保障。

另一種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為不具有優(yōu)先受償權(quán)，其理由為：首先，優(yōu)先權(quán)是法定抵押權(quán)，其作為擔(dān)保從屬于主債權(quán)，主債權(quán)無(wú)效則從擔(dān)保權(quán)也無(wú)效；其次，合同無(wú)效情況下支持承包人或?qū)嶋H施工人主張建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，有違法律精神，不利于凈化建筑市場(chǎng)，不應(yīng)對(duì)非法行為（無(wú)效合同）進(jìn)行縱容；再次，農(nóng)民工、實(shí)際施工人的利益可以通過(guò)其他途徑保護(hù)。

    各省高院的觀(guān)點(diǎn)：

《廣東省高院適用優(yōu)先權(quán)指導(dǎo)意見(jiàn)》規(guī)定：在建設(shè)工程承包合同無(wú)效的情形下，承包人主張建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院不予支持。

《江蘇省高院指南》規(guī)定：建設(shè)工程合同無(wú)效，承包人或?qū)嶋H施工人主張建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院不應(yīng)支持。

《浙江省高院解答》規(guī)定：建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人可以主張工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。分包人或?qū)嶋H施工人完成了合同約定的施工義務(wù)但工程質(zhì)量合格，在總承包人或轉(zhuǎn)包人怠于行使工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)時(shí)，就其承建的工程在發(fā)包人欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)可以主張工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。

《安徽省高院指導(dǎo)意見(jiàn)》規(guī)定：建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，承包人主張工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，可予支持。分包人或?qū)嶋H施工人完成了合同約定的施工義務(wù)但工程質(zhì)量合格的，在總包人或非法轉(zhuǎn)包人怠于主張工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)時(shí)，就其承建的工程在發(fā)包人欠付的工程款范圍內(nèi)主張工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，可予支持。 

《四川省高院解答》：建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，或者未經(jīng)竣工驗(yàn)收但已經(jīng)實(shí)際使用，實(shí)際施工人請(qǐng)求其工程價(jià)款就承建的建設(shè)工程折價(jià)或拍賣(mài)的價(jià)款優(yōu)先受償?shù)?，?yīng)予支持。

最高人民法院：

最高人民法院《全國(guó)民事審判工作會(huì)議紀(jì)要（2011年）》（法辦[2011]442號(hào)）第29條規(guī)定：“因違法分包、轉(zhuǎn)包等導(dǎo)致建設(shè)工程合同無(wú)效的，實(shí)際施工人請(qǐng)求依據(jù)合同法第二百八十六條規(guī)定對(duì)建設(shè)工程行使優(yōu)先受償權(quán)的，不予支持。”

2014年3月的最高人民法院《指導(dǎo)性案例裁判規(guī)則理解與適用（房地產(chǎn)卷》：“如建設(shè)工程合同被依法確認(rèn)無(wú)效時(shí)，則承包人不享有建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)，因?yàn)楹贤ㄖ槐Ｗo(hù)承包人追償工程價(jià)款的合法權(quán)利，如合同被確認(rèn)無(wú)效，則承包人不享有按照建設(shè)工程合同追償工程價(jià)款的合法權(quán)利，而只能請(qǐng)求折價(jià)補(bǔ)償，折價(jià)補(bǔ)償不能適用建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)。”（詳見(jiàn)：江必新、何東寧等著：《最高人民法院指導(dǎo)性案例裁判規(guī)則理解與適用·房地產(chǎn)卷》，中國(guó)法制出版社2014年版，第260頁(yè)）

可以看出，各省高院的規(guī)定也是截然相反，司法實(shí)踐并沒(méi)有統(tǒng)一。最高人民法院目前官方紀(jì)要文件以及指導(dǎo)案例裁判規(guī)則理解與適用中均采取否定觀(guān)點(diǎn)。但最高人民法院仍然有大量肯定觀(guān)點(diǎn)的聲音，民一庭法官王林清、楊心忠在其2014年主編的《建設(shè)工程合同糾紛裁判思路》中明確表明合同無(wú)效的承包人、實(shí)際施工人享有優(yōu)先受償權(quán)。（詳見(jiàn)：王林清、楊心忠、柳適思、趙蕾著《建設(shè)工程合同糾紛裁判思路》，法律出版社2014年12月版，第262—263頁(yè)）各省高院的意見(jiàn)或解答也有許多是在2011年之后發(fā)布的。

這個(gè)歷史難題還將持續(xù)下去。作為代理建設(shè)工程施工合同糾紛案件的律師，應(yīng)先審查審判法院所在地是否有相應(yīng)指導(dǎo)意見(jiàn)或解答。

需要注意的是：

借用資質(zhì)的實(shí)際施工人（掛靠人）與違法分包、非法轉(zhuǎn)包中的實(shí)際施工人還有明顯的不同，即掛靠人與發(fā)包人之間沒(méi)有合同關(guān)系，掛靠人與被掛靠人之間不是建設(shè)工程施工合同關(guān)系而是掛靠合同關(guān)系，而優(yōu)先受償權(quán)必須是在建設(shè)工程合同法律關(guān)系中才能處理，因此其更不具備優(yōu)先權(quán)資格。

四、工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的行使主體

    建設(shè)工程中不僅經(jīng)常存在轉(zhuǎn)包、分包、借用資質(zhì)等情形，還存在不同分工（如勘察、設(shè)計(jì)等），存在多級(jí)、多種主體。

1.分包人是否有優(yōu)先受償權(quán)

此處所稱(chēng)分包人是指合法分包合同中的承包人，違法分包中的承包人作為實(shí)際施工人在前文已述。

分包人是否對(duì)自己所施工的部分具有優(yōu)先權(quán)，審判實(shí)踐中爭(zhēng)議巨大，莫衷一是。

一種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)，為優(yōu)先受償權(quán)是基于建設(shè)工程施工合同關(guān)系而形成的，分包人與發(fā)包人之間沒(méi)有直接的合同關(guān)系，因此根據(jù)合同相對(duì)性原則分包人不能享有優(yōu)先受償權(quán)；當(dāng)承包人怠于行使優(yōu)先權(quán)損害分包人利益的，分包人可以通過(guò)《合同法》七十三條關(guān)于代位權(quán)的規(guī)定，就其工程款價(jià)款向發(fā)包人主張權(quán)利，但依然不能主張優(yōu)先受償權(quán)。（詳見(jiàn)：江必新、何東寧等著：《最高人民法院指導(dǎo)性案例裁判規(guī)則理解與適用·房地產(chǎn)卷》，中國(guó)法制出版社2014年版，第265頁(yè)）

另一種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，分包人應(yīng)有條件地享有優(yōu)先受償權(quán)，即在承包人怠于行使主張工程款權(quán)利、發(fā)包人存在欠付的情況下可以主張。其理由為：首先，司法解釋二十六條規(guī)定發(fā)包人在欠付范圍向?qū)嶋H施工人付款，優(yōu)先受償權(quán)是工程款的法定擔(dān)保形式，當(dāng)然可以主張；其次，基于非法分包、轉(zhuǎn)包而實(shí)際承建工程的施工人尚且可以行使建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)，依舉重以明輕的法律適用原則，合法分包人當(dāng)然亦可行使該優(yōu)先權(quán)。（詳見(jiàn)：王林清、楊心忠、柳適思、趙蕾著：《建設(shè)工程合同糾紛裁判思路》，法律出版社2014年12月版，第262—263頁(yè)）

雖然司法實(shí)踐中存在爭(zhēng)議，但作為代理律師對(duì)各種爭(zhēng)議觀(guān)點(diǎn)均應(yīng)予以仔細(xì)分析、學(xué)習(xí)，將視自己在案件中所處地位，對(duì)各種觀(guān)點(diǎn)靈活運(yùn)用。且《指導(dǎo)性案例裁判規(guī)則理解與適用（房地產(chǎn)卷）》在審判實(shí)踐中具有相當(dāng)?shù)闹笇?dǎo)意義，可以作為權(quán)威參考資料。

2.工程勘察、設(shè)計(jì)合同的承包人是否享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)

根據(jù)合同法規(guī)定，工程勘察合同、工程設(shè)計(jì)合同也屬于建設(shè)工程合同。那么隨之而來(lái)的問(wèn)題就是，勘察合同、設(shè)計(jì)合同的承包人是否有優(yōu)先受償權(quán)？

主流觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為勘察、設(shè)計(jì)合同的承包人不享有優(yōu)先受償權(quán)。國(guó)務(wù)院2000年1月10日頒發(fā)的《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第二條、2003年12月6日公布的《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》第二條第二款規(guī)定，建設(shè)工程包括土木工程、建筑工程、線(xiàn)路管道和設(shè)備安裝工程及裝修工程。據(jù)此，建設(shè)工程不包括工程勘察和設(shè)計(jì)。國(guó)家技術(shù)監(jiān)督局發(fā)布的《國(guó)民經(jīng)濟(jì)行業(yè)分類(lèi)于代碼》中規(guī)定，建筑業(yè)按從事工程建設(shè)的不同專(zhuān)業(yè)劃分為“土木工程建筑業(yè)”、“線(xiàn)路、管道和設(shè)備安裝業(yè)”和“裝飾、裝修業(yè)”三大類(lèi)，也不包括勘察合同和設(shè)計(jì)合同在內(nèi)。（詳見(jiàn)：王林清、楊心忠、柳適思、趙蕾著：《建設(shè)工程合同糾紛裁判思路》，法律出版社2014年12月版，第257頁(yè)）

    3.裝飾裝修工程的承包人是否享有優(yōu)先受償權(quán)

《最高人民法院關(guān)于裝修裝飾工程款是否享有〈合同法〉第286條規(guī)定的優(yōu)先受償權(quán)的函復(fù)》（[2004]民一他字第14號(hào)）明確規(guī)定：“裝修裝飾工程屬于建設(shè)工程，可以適用《中華人民共和國(guó)合同法》第二百八十六條關(guān)于優(yōu)先受償權(quán)的規(guī)定，但裝修裝飾工程的發(fā)包人不是該建筑物的所有權(quán)人或者承包人與該建筑物的所有權(quán)人之間沒(méi)有合同關(guān)系的除外。享有優(yōu)先權(quán)的承包人只能在建筑物因裝修裝飾而增加價(jià)值的范圍內(nèi)優(yōu)先受償。”

因此，裝飾裝修工程的承包人有優(yōu)先受償權(quán)，但受到合同相對(duì)性的限制，即只有與建筑物所有權(quán)人形成裝飾裝修合同的承包人才有優(yōu)先受償權(quán)，且優(yōu)先權(quán)的范圍僅限于因裝飾裝修而增加的價(jià)值。

    五、建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)與其他權(quán)利競(jìng)合、多個(gè)建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)競(jìng)合的處理

發(fā)包人經(jīng)常還同時(shí)就建設(shè)工程與其他主體發(fā)生其他法律關(guān)系，其他法律關(guān)系可能會(huì)產(chǎn)生一些與工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)相沖突的權(quán)利。在存在權(quán)利沖突時(shí)，就要審查哪種權(quán)利更加優(yōu)先保護(hù)。

1.與銀行抵押權(quán)的順位

《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問(wèn)題的批復(fù)》第一條規(guī)定：“人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)合同法》第二百八十六條的規(guī)定，認(rèn)定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。”

2.與消費(fèi)者購(gòu)房權(quán)利的順位

《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問(wèn)題的批復(fù)》第二條規(guī)定：“消費(fèi)者交付購(gòu)買(mǎi)商品房的全部或者大部分款項(xiàng)后，承包人就該商品房享有的工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)不得對(duì)抗買(mǎi)受人。”

◎消費(fèi)者以房屋向銀行抵押貸款時(shí)的順位

當(dāng)消費(fèi)者以所購(gòu)買(mǎi)的商品房為抵押物向銀行按揭貸款的情形下，根據(jù)《工程價(jià)款優(yōu)先受償批復(fù)》第二條的規(guī)定，承包人的建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)仍然不能對(duì)抗消費(fèi)者的權(quán)益，但因消費(fèi)者未償還銀行貸款負(fù)有過(guò)錯(cuò)，銀行可以依照《物權(quán)法》和《擔(dān)保法》的有關(guān)規(guī)定對(duì)消費(fèi)者的抵押房屋主張抵押權(quán)，而不受《工程價(jià)款優(yōu)先受償批復(fù)》第一條的約束。（詳見(jiàn)：王林清、楊心忠、柳適思、趙蕾著：《建設(shè)工程合同糾紛裁判思路》，法律出版社2014年12月版，第255—256頁(yè)）

◎未取得預(yù)售許可證，消費(fèi)者是否仍?xún)?yōu)先于工程款

《最高人民法院關(guān)于審理商品房買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第二條：“出賣(mài)人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買(mǎi)受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無(wú)效，但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)定有效。”

合同無(wú)效的法律后果應(yīng)該恢復(fù)原狀，消費(fèi)者退回房屋，開(kāi)發(fā)商返還購(gòu)房款。按照該思路，消費(fèi)者不得對(duì)抗工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。

但王林清、楊心忠、柳適思、趙蕾《建設(shè)工程合同糾紛裁判思路》認(rèn)為：“《城市房地產(chǎn)管理法》、《城市商品房預(yù)售管理辦法》規(guī)定的預(yù)售登記不同于《物權(quán)法》中的預(yù)告登記，只是建設(shè)行政主管部門(mén)對(duì)預(yù)售商品房的一種行政管理，對(duì)預(yù)購(gòu)商品房的消費(fèi)者權(quán)利不產(chǎn)生影響。因此，是否進(jìn)行了預(yù)售登記并不是消費(fèi)者權(quán)利優(yōu)于建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)的前提條件。”筆者認(rèn)為該觀(guān)點(diǎn)是建立在不認(rèn)定購(gòu)房合同無(wú)效（預(yù)售登記是管理性規(guī)定，非效力性規(guī)定）的基礎(chǔ)上，而現(xiàn)已有明確司法解釋規(guī)定合同無(wú)效，因此該觀(guān)點(diǎn)不正確。

    3.與民間借貸中以房抵債的房屋買(mǎi)賣(mài)權(quán)利的順序

商業(yè)性債權(quán)（區(qū)別于生存性、保障性權(quán)利）不應(yīng)優(yōu)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)是裁判該類(lèi)糾紛應(yīng)遵循的原則。

《民事審判指導(dǎo)與參考·指導(dǎo)性案例》中最高人民法院《通過(guò)以物抵債方式取得建設(shè)工程所有權(quán)的第三人，不能對(duì)抗承包人行使建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)》一文載明：通過(guò)以物抵債方式取得建設(shè)工程所有權(quán)的第三人，不是最高人民法院《關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問(wèn)題的批復(fù)》第2條規(guī)定的消費(fèi)者，不能對(duì)抗承包人就其承建的建設(shè)工程行使優(yōu)先受償權(quán)。（詳見(jiàn)：《民事審判指導(dǎo)與參考·指導(dǎo)性案例》2012年第3輯（總第51輯），奚曉明、韓延斌、王林清著：《房地產(chǎn)糾紛裁判思路與規(guī)范指引（上）》，第406-410頁(yè)）

4.與政府土地出讓金、稅費(fèi)權(quán)利的順位

工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先于政府土地出讓金、稅費(fèi)等權(quán)利，體現(xiàn)出政府為民生讓利的司法價(jià)值，沒(méi)有爭(zhēng)議。

5.多個(gè)建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)競(jìng)合

一個(gè)建設(shè)工程可能會(huì)出現(xiàn)發(fā)包人將不同部分發(fā)包給多個(gè)承包人進(jìn)行施工。

一種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)“時(shí)序先后決定次序優(yōu)先”。我國(guó)關(guān)于多個(gè)抵押權(quán)的順位就是如此規(guī)定，登記在先的優(yōu)于登記在后的。

另一種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，有約定按約定，無(wú)約定則應(yīng)當(dāng)按照債權(quán)比例進(jìn)行清償。其理由是：首先，建設(shè)工程施工合同的簽訂屬于民事行為范疇，應(yīng)以當(dāng)事人之間的約定未解決問(wèn)題的優(yōu)先途徑，因而若多個(gè)承包主體在簽訂工程合同時(shí)已對(duì)工程價(jià)款的受償順序有所約定，則應(yīng)當(dāng)按照約定來(lái)實(shí)現(xiàn)；其次，在無(wú)約定的情況下，多個(gè)承包主體施工行為雖有先后，但優(yōu)先權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)、指向的對(duì)象一致，工程價(jià)款的構(gòu)成成分也平等，因而按各承包人的債權(quán)比例對(duì)建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償進(jìn)行清償是最優(yōu)選擇。（詳見(jiàn)：江必新、何東寧等著：《最高人民法院指導(dǎo)性案例裁判規(guī)則理解與適用·房地產(chǎn)卷》，中國(guó)法制出版社2014年版，第268-269頁(yè)）

在法理角度出發(fā)，優(yōu)先受償權(quán)屬于法定抵押權(quán)，不需要登記、公示，因而不存在登記時(shí)間，且建設(shè)工程有一定的工序，不能以簽訂施工合同、完工時(shí)間等節(jié)點(diǎn)來(lái)確定優(yōu)先受償權(quán)時(shí)間，因此按照債權(quán)比例進(jìn)行清償更為公平。

六、建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的行使條件

《合同法》第二百八十六條并未明晰規(guī)定工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的條件，即在何種情況下可以行使優(yōu)先受償權(quán)，何種情況下不能行使。但根據(jù)建設(shè)工程施工合同法理及相關(guān)法律規(guī)定，可以確定其行使條件為：

第一，建設(shè)工程施工合同有效。如上所述，根據(jù)最高人民法院的會(huì)議紀(jì)要等，若建設(shè)工程施工合同無(wú)效則承包人不能主張工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。

第二，發(fā)包人未按約定支付工程價(jià)款，且工程價(jià)款已屆清償期。發(fā)包人欠付工程款是主張優(yōu)先受償權(quán)的前提。不過(guò)必須注意，該工程款應(yīng)對(duì)是確定的，如果工程已竣工，那么該工程價(jià)款應(yīng)是按合同竣工決算確定的價(jià)款（扣除已付部分）；如果是未竣工工程，該工程價(jià)款應(yīng)是根據(jù)合同確定的進(jìn)度款或備料款。未屆清償期不得主張工程款，也就不能主張優(yōu)先受償權(quán)。但若發(fā)包人失去清償能力而被宣告破產(chǎn)，那么即使未到清償期也應(yīng)視為已屆清償期。

第三，承包人在合理期限內(nèi)對(duì)發(fā)包人進(jìn)行催告。根據(jù)《合同法》第二百八十六條規(guī)定，承包人可以在行使優(yōu)先受償權(quán)之前對(duì)發(fā)包人進(jìn)行催告，給予發(fā)包人合理付款期限。

第四，不屬于“不宜折價(jià)、拍賣(mài)”的建設(shè)工程。

七、建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的行使方式與程序

根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第二百八十六條，建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)有以下兩種方式：

一是承包人與發(fā)包人協(xié)議將建設(shè)工程折價(jià)；

二是承包人直接申請(qǐng)人民法院依法拍賣(mài)建設(shè)工程。

行使程序：

首先，催告。合同法規(guī)定“可以”（非應(yīng)當(dāng)、必須）履行催告程序，發(fā)包人在催告后的“合理期限”內(nèi)支付工程款。“合理期限”有約定從約定（示范文本中28天），無(wú)約定參考示范文本，實(shí)踐中一般15天至60天均應(yīng)視為是合理期限。（詳見(jiàn)：江必新、何東寧等著：《最高人民法院指導(dǎo)性案例裁判規(guī)則理解與適用·房地產(chǎn)卷》，中國(guó)法制出版社2014年版，第261—262頁(yè)）

其次，協(xié)議折價(jià)或申請(qǐng)法院拍賣(mài)。雙方可以協(xié)商折價(jià)賣(mài)給第三人，承包人對(duì)于折價(jià)款享有優(yōu)先受償權(quán)。協(xié)商不成，承包人應(yīng)請(qǐng)求人民法院拍賣(mài)。

◎如何請(qǐng)求法院拍賣(mài)

請(qǐng)求法院拍賣(mài)有兩種方法：

第一種是提起“建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)糾紛”之訴訟，請(qǐng)求確認(rèn)優(yōu)先受償權(quán)（可與工程款一并起訴，也可單獨(dú)提起），然后由法院在判決主文中寫(xiě)明，再申請(qǐng)法院執(zhí)行判決。

第二種是通過(guò)“實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)程序”這一特別程序。工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)一般被認(rèn)為是法定抵押權(quán)，是擔(dān)保物權(quán)性質(zhì)。

《民事訴訟法》第一百九十六條：“申請(qǐng)實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)，由擔(dān)保物權(quán)人以及其他有權(quán)請(qǐng)求實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的人依照物權(quán)法等法律，向擔(dān)保財(cái)產(chǎn)所在地或者擔(dān)保物權(quán)登記地基層人民法院提出。”第一百九十七條：“人民法院受理申請(qǐng)后，經(jīng)審查，符合法律規(guī)定的，裁定拍賣(mài)、變賣(mài)擔(dān)保財(cái)產(chǎn)，當(dāng)事人依據(jù)該裁定可以向人民法院申請(qǐng)執(zhí)行；不符合法律規(guī)定的，裁定駁回申請(qǐng)，當(dāng)事人可以向人民法院提起訴訟。”

該程序是我國(guó)民事訴訟中的特別程序之一（與督促程序、小額速裁程序等一樣），但特別程序很難提起，全國(guó)范圍法院行使這種程序的案件量也在萎縮。

單獨(dú)在執(zhí)行程序中提起的，目前很難得到法院支持，執(zhí)行的依據(jù)是生效判決明文載明的事項(xiàng)。

八、建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)行使期限

《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問(wèn)題的批復(fù)》規(guī)定：“四、建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個(gè)月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計(jì)算。”

六個(gè)月期限是非常明確的，但起算時(shí)間意義重大，關(guān)系到發(fā)承包人切身利益，且在司法實(shí)踐中有較大爭(zhēng)議。

已經(jīng)竣工的起算點(diǎn)無(wú)爭(zhēng)議，對(duì)于沒(méi)有竣工的，有的規(guī)定合同約定之日起算，有的規(guī)定停工之日起算，有的規(guī)定合同解除之日或終止之日起算。

各省高院的規(guī)定：

2012年《浙江省高級(jí)人民法院執(zhí)行局執(zhí)行中處理建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)有關(guān)問(wèn)題的解答》規(guī)定：發(fā)生建設(shè)工程施工合同糾紛時(shí)工程已實(shí)際竣工的，工程實(shí)際竣工之日為六個(gè)月的起算點(diǎn)；發(fā)生建設(shè)工程施工合同糾紛時(shí)工程未實(shí)際竣工的，約定的竣工之日為六個(gè)月的起算點(diǎn)；約定的竣工日期早于實(shí)際停工日期的，實(shí)際停工之日為六個(gè)月的起算點(diǎn)。權(quán)利人未在上述期限內(nèi)行使優(yōu)先權(quán)的，建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)喪失。

2008年《江蘇省高院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》規(guī)定：建設(shè)工程已經(jīng)竣工的，承包人的工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的行使期限自建設(shè)工程竣工之日起六個(gè)月；建設(shè)工程未竣工的，承包人的工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的行使期限自建設(shè)工程合同約定的竣工之日起六個(gè)月。2010年《江蘇省高級(jí)人民法院建設(shè)工程施工合同案件審理指南》規(guī)定：建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個(gè)月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計(jì)算。

2004年《廣東省高級(jí)人民法院關(guān)于在審判工作中如何適用合同法第286條的指導(dǎo)意見(jiàn)》規(guī)定：承包人在2002年12月28日之后行使建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的期限為6個(gè)月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程承包合同約定的竣工之日起計(jì)算。建設(shè)工程竣工之日與建設(shè)工程承包合同約定的竣工之日不一致的，以日期在后的為準(zhǔn)。

    最高人民法院：

最高人民法院《全國(guó)民事審判工作會(huì)議紀(jì)要》（法辦〔2011〕442號(hào)）：“26、非因承包人的原因，建設(shè)工程未能在約定期間內(nèi)竣工，承包人依據(jù)合同法第二百八十六條規(guī)定享有的優(yōu)先受償權(quán)不受影響；承包人行使優(yōu)先受償權(quán)的期限為六個(gè)月，自建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計(jì)算；建設(shè)工程合同未約定竣工日期，或者由于發(fā)包人的原因，合同解除或終止履行時(shí)已經(jīng)超出合同約定的竣工日期的，承包人行使優(yōu)先受償權(quán)的期限自合同解除或終止履行之日起計(jì)算。”“27、當(dāng)事人以《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第十四條第（二）、（三）項(xiàng)規(guī)定的竣工日期作為承包人行使建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)期間起算點(diǎn)的，不予支持。”

雖然各部分省高院的規(guī)定與最高人民法院規(guī)定不一致，但實(shí)踐中還應(yīng)以最高院規(guī)定為準(zhǔn)。

最高人民法院在諸多案例中也采取了合同解除之日或終止履行起算之觀(guān)點(diǎn)（前提是因發(fā)包人原因未能在約定期限內(nèi)竣工），這是對(duì)承包人優(yōu)先權(quán)的最大力度保護(hù)，避免。其中最高人民法院指導(dǎo)案例73號(hào)“通州建總集團(tuán)有限公司訴安徽天宇化工有限公司別除權(quán)糾紛案”中“裁判理由”明確：“按照最高人民法院全國(guó)民事審判工作會(huì)議紀(jì)要精神，因發(fā)包人的原因，合同解除或終止履行時(shí)已經(jīng)超出合同約定的竣工日期的，承包人行使優(yōu)先受償權(quán)的期限自合同解除之日起計(jì)算，安徽天宇公司要求按合同約定的竣工日期起算優(yōu)先受償權(quán)行使時(shí)間的主張，缺乏依據(jù)，不予采信。”（詳見(jiàn)附件4：指導(dǎo)案例73號(hào)：通州建總集團(tuán)有限公司訴安徽天宇化工有限公司別除權(quán)糾紛案）

但應(yīng)注意：

若因承包人原因未能在約定期限內(nèi)竣工，那么還應(yīng)按照約定的竣工之日為起算點(diǎn)。

《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第十四條（二）（三）是關(guān)于視為通過(guò)竣工驗(yàn)收的規(guī)定，是發(fā)包人怠于組織竣工驗(yàn)收、擅自使用的情況下確定建設(shè)工程風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移、工期計(jì)算終止、發(fā)包人工程款支付等時(shí)間節(jié)點(diǎn)，而并非優(yōu)先受償權(quán)行使期限起算時(shí)間。

九、建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的排除與限制

根據(jù)《合同法》第二百八十六條規(guī)定，建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)在行使過(guò)程中受到一定的限制，即不宜折價(jià)、拍賣(mài)的建設(shè)工程不得行使優(yōu)先受償權(quán)。

“不宜折價(jià)、拍賣(mài)的”建設(shè)工程范圍：

一是修復(fù)后經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的工程；

二是屬于事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體以公益目的建設(shè)的教育設(shè)施、醫(yī)療設(shè)施及其他社會(huì)公益設(shè)施的工程；

三是屬于國(guó)家機(jī)關(guān)已投入使用的辦公用房或者軍事建筑的工程；

四是屬于設(shè)備安裝等附屬工程的工程；

五是消費(fèi)者已購(gòu)買(mǎi)承包人承建的商品房并已經(jīng)辦理商品房預(yù)告登記或者產(chǎn)權(quán)變更手續(xù)的房屋。

其法理基礎(chǔ)為：存在質(zhì)量問(wèn)題、不能驗(yàn)收合格的工程，法律規(guī)定不得交付使用；《物權(quán)法》第一百八十四條、《擔(dān)保法》第三十七條規(guī)定的不能抵押的財(cái)產(chǎn)是不能設(shè)定法定抵押權(quán)的；附屬工程不能單獨(dú)進(jìn)行拍賣(mài)，一般也不會(huì)有獨(dú)立的產(chǎn)權(quán)，此種工程在性質(zhì)上與主體工程不可分割，如果允許其承包人單獨(dú)行使建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)則可能對(duì)主體工程的承包人利益造成損失；建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)本身就不如商品房購(gòu)買(mǎi)者權(quán)利優(yōu)先。

對(duì)于“不宜折價(jià)、拍賣(mài)的”建設(shè)工程的認(rèn)定，可參考梁慧星在《合同法第二百八十六條的權(quán)利性質(zhì)及其適用》中闡述：“此所謂不宜折價(jià)、拍賣(mài)的建設(shè)工程，應(yīng)當(dāng)解釋為法律禁止流通物。包括：公有物，如國(guó)家機(jī)關(guān)辦公的房屋建筑物及軍事設(shè)施；公用物，如公共道路、橋梁、機(jī)場(chǎng)、港口，及公共圖書(shū)館、公共博物館等。但國(guó)家機(jī)關(guān)的員工宿舍不屬于公有物。”（詳見(jiàn)附件1：梁慧星教授，《合同法第二百八十六條的權(quán)利性質(zhì)及其適用》）

十、建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)能否預(yù)先放棄

關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)能否預(yù)先放棄，實(shí)踐中爭(zhēng)議多年，在最高人民法院內(nèi)部也存在分歧，難以達(dá)成統(tǒng)一。

主要有三種觀(guān)點(diǎn)：

第一種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為不能放棄，理由為：其性質(zhì)是法定抵押權(quán)，不同于意定抵押權(quán)，其是法律規(guī)定的權(quán)利，是不能約定放棄的；立法目的是保護(hù)弱者基本權(quán)利、保障性權(quán)利（農(nóng)民工），允許放棄則違反法律固有精神；根據(jù)物權(quán)取回權(quán)性質(zhì)，下游施工主體可以取回，若承包人預(yù)先放棄，則損害下游施工主體權(quán)利（詳見(jiàn)附件5：仲偉珩，最高人民法院，《建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)若干疑難問(wèn)題分析》）。

第二種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為只有獲得施工人和勞動(dòng)者同意，才可以放棄，其理由為：立法初衷是保護(hù)總承包人的下游施工主體，只有他們同意之后才能放棄。

第三種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為可以放棄，理由為：民事權(quán)利可以放棄，允許放棄是對(duì)意思自治原則的保護(hù)；如果已經(jīng)承諾放棄，而法律規(guī)定放棄無(wú)效，會(huì)損害誠(chéng)信原則；放棄不會(huì)損害農(nóng)民工等弱者利益，建筑公司有資質(zhì)、固定資產(chǎn)，農(nóng)民工工資只占少數(shù)，農(nóng)民工利益可以通過(guò)其他途徑予以保護(hù)；預(yù)先放棄是施工單位的自身商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)范疇；其他國(guó)家連登記的優(yōu)先權(quán)都可以放棄（詳見(jiàn)附件6：王濤、俞悅，上海市第一中級(jí)人民法院，《建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)放棄的法律效力》）。

建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)預(yù)先放棄的案件經(jīng)常發(fā)生在發(fā)包人向銀行等機(jī)關(guān)融資的案件當(dāng)中，銀行通常會(huì)要求發(fā)包人簽訂施工合同時(shí)必須要求承包人放棄優(yōu)先受償權(quán)。而在銀行起訴實(shí)現(xiàn)債權(quán)時(shí)，承包人又經(jīng)常以?xún)?yōu)先受償權(quán)為由提出執(zhí)行異議。

最高人民法院在“大連安泰建設(shè)有限公司與大連中裕嘉合房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案”二審《民事判決書(shū)》中闡述：“建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)是法律賦予建設(shè)工程施工人的法定權(quán)利，屬于具有擔(dān)保性質(zhì)的民事財(cái)產(chǎn)權(quán)利。作為民事財(cái)產(chǎn)權(quán)利，權(quán)利人當(dāng)然可以自由選擇是否行使，當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)允許其通過(guò)約定放棄。而且，放棄優(yōu)先受償權(quán)并不必然侵害建設(shè)工程承包人或建筑工人的合法權(quán)益，承包人或建筑工人的合法權(quán)益還可通過(guò)其他途徑的保障予以實(shí)現(xiàn)。”（詳見(jiàn)附件7：大連安泰建設(shè)有限公司與大連中裕嘉合房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審《民事判決書(shū)》）

據(jù)此，最高人民法院已出現(xiàn)判例，認(rèn)為建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)可以預(yù)先放棄。隨著將來(lái)我國(guó)企業(yè)、個(gè)人信用信息系統(tǒng)的逐漸完善，以及司法解釋二（改變司法解釋一26條為代位權(quán)）的出臺(tái)，農(nóng)民工利益也會(huì)得到相應(yīng)保障，建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)是否放棄必然會(huì)被當(dāng)作意思自治的對(duì)象，逐漸去行政化。有意思的是，仲偉珩法官現(xiàn)在也改變了原觀(guān)點(diǎn)，認(rèn)為可以放棄。

十一、發(fā)包人、承包人處分權(quán)利的行為對(duì)與建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的影響

由于發(fā)包人可能將建設(shè)工程進(jìn)行處分，承包人也可能將工程款債權(quán)進(jìn)行處分，由此引起了在建設(shè)工程、工程款權(quán)利存在“承繼人”的情況下，建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)如何處理的問(wèn)題。

1.發(fā)包人將建設(shè)工程轉(zhuǎn)讓給第三人（被認(rèn)定為消費(fèi)者的除外），承包人的優(yōu)先受償權(quán)是否受影響

發(fā)包人可能將建設(shè)工程轉(zhuǎn)讓給第三人，不管第三人是通過(guò)何種方式（購(gòu)買(mǎi)、以物抵債等）取得建設(shè)工程的所有權(quán)，承包人享有的優(yōu)先受償權(quán)不受影響。

《物權(quán)法》第一百九十一條規(guī)定：“抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)將轉(zhuǎn)讓所得的價(jià)款向抵押權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存。轉(zhuǎn)讓的價(jià)款超過(guò)債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外。”

建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)是法定抵押權(quán)，且無(wú)需登記公示。未經(jīng)承包人同意的，優(yōu)先受償權(quán)當(dāng)然存在。

即使經(jīng)承包人同意建設(shè)工程轉(zhuǎn)讓?zhuān)?/font>“物權(quán)取回權(quán)”理論，以及擔(dān)保工程款優(yōu)先支付的立法原意，優(yōu)先受償權(quán)依然繼續(xù)存在。